Úloha právníka ve vývoji společnosti a způsob, jímž je určováno jeho jednání, jsou vskutku tou nejlepší ilustrací fundamentálně důležité pravdy, totiž, že ať už chceme nebo ne, rozhodující faktory, které budou určovat tento vývoj, budou vždycky velice abstraktní a často to budou nevědomky zastávané názory na to, co je správné a vhodné, a nikoli jednotlivé účely nebo konkrétní přání. Není to ani tak to, co lidé vědomě zamýšlejí, jako spíše jejich mínění o přípustných metodách, co určuje nejen to, co se dělá, nýbrž také to, zda bude mít někdo moc to udělat. Toto je poselství znovu a znovu nalézané největšími badateli o společenských záležitostech a vždycky přehlížené, totiž „třebaže to vypadá tak, že jsou lidé především vedeni svým zájmem, ba dokonce jen zájmem samotným, a stejně tak i veškeré lidské záležitosti, jsou zcela vedeni míněním. Moc abstraktních idejí spočívá ve velké míře právě na faktu, že nejsou zastávány vědomě jako samostatnými pravdami, které působí jako mlčky přijímané výchozí předpoklady. Ústřední předchůdce Hitlera, Carol Smitt, byl přesvědčen, jak to formuloval, že právo postupně spělo od „normativního“ myšlení liberální tradiee přes „decizní“ fázi, v níž vůle zákonodárných autorit rozhoduje o jednotlivých záležitostech, ke koncepci „tvorby konkrétního řádu“, což je vývoj, který znamená „novou interpretaci ideálu nomos jakožto totálního pojetí práva, které je příčinou konkrétního řádu a společenství“. Jinými slovy, právo nemá sestávat z abstraktních pravidel, která utváření spontánního řádu svobodným jednáním jednotlivců umožňují tím, že vymezuje prostor jejich jednání, nýbrž má být nástrojem uspořádání nebo organizace, jímž je jednotlivec přinucen sloužit konkrétním účelům. To je nevyhnutelný výsledek intelektuálního vývoje, v němž se už sebeorganizujícím silám společnosti a úloze práva v mechanismu řádu nerozumí.
     Hayek pokračuje o měnícím se pojmu práva a konstatuje, že právo je starší než zákonodárství. „Diskuse o tom, kdo by měl mít moc zákonodárnou, nepatřičně zastínila mnohem fundamentálnější otázku, totiž jak daleko má tato moc sahat. Tato moc zůstane určitě mimořádně nebezpečná dotud, dokud si budeme myslet, že bude škodit jen tehdy, když ji bude třímat zlý člověk. Právo existovalo dávno a dávno před tím, než se člověku naskytla možnost ho dělat nebo měnit. Ve formě, ve které se toto přesvědčení nyní široce zastává, totiž že veškeré právo je, může být a má být produktem neomezené invence zákonodárce, je však fakticky chybným, mylným produktem toho konstruktivistického racionalismu, který jsme popisovali výše. Později uvidíme, že celé pojetí právního pozitivismu, které všechny zákony odvozuje od vůle zákonodárce, je produktem intencionalistického omylu charakteristického pro konstruktivismus, je upadnutím do těch teorií lidských institucí, podle nichž jsou tyto instituce vědomě vytvořené a jež jsou v nesmiřitelném konfliktu se vším, co víme o vývoji práva většiny lidských institucí.“

    S poukazem na poučení z etologie a kulturní antropologie Hayek uvádí: „Hlavními body, ve kterých komparativní studium chování vrhlo tak důležité světlo na vývoj práva, jsou, za prvé, že bylo objasněno, že jednotlivci se naučili dodržovat pravidla chování (a prosazovat je) dlouho před tím, než taková pravidla mohla být vyjádřena slovy; a za druhé, že tato pravidla se vyvinula proto, že vedla k utváření řádu v činnostech skupiny jako celku, který musí být jasně odlišován od pravidelností v jednání jednotlivců, ačkoli jsou pravidla výsledkem těchto pravidelností, neboť je to právě účinnost výsledného řádu v jednáních, která bude určovat, zda skupiny, jejichž členové dodržují jistá pravidla chování, převládnou“.
    K procesu artikulace Hayek uvádí: „Ačkoli pravidla neexistují ve stadiu jednání domorodých kmenových členů v artikulované formě, existují nicméně v tom smyslu, že ovládají jednání. A ti, kteří se první pokoušeli je vyjádřit slovy, nová pravidla nevymýšleli, nýbrž usilovali o vyjádření toho, co už znali. Souvisí to těsně se skutečností, že pravidla, která ovládají jednání, budou často obecnější než cokoli, co může ještě jazyk vyjádřit. Proces postupné artikulace toho, co už dlouho bylo ustanoveno postupem, musel být pomalý a složitý.“
    Ve věci loajality a suverenity Hayek uvádí: „Z představy, že zákonodárství je jediným zdrojem zákona, se odvozují dvě myšlenky, které se v moderní době začaly přijímat jako téměř samozřejmé a které vykonávaly velký vliv na politický vývoj, ačkoli jsou zcela odvozeny z onoho mylného konstruktivismu, v němž přežívají ranější antropomorfní falešné představy. První z nich je přesvědčení, že musí existovat nejvyšší zákonodárce, jehož moc nemůže být omezená, protože by to vyžadovalo nějakého ještě vyššího zákonodárce a tak dále až do nekonečna. Tou druhou je, že cokoli stanovené nejvyšším zákonodárcem je zákonem a že jen to je zákonem, co vyjadřuje jeho vůli. Účinné omezení moci zákonodárného tělesa tudíž nevyžaduje další organizovanou moc nad ním, schopnou kolektivního jednání; může jím být stav mínění, které způsobuje, že pouze jisté druhy příkazů, jež legislativa vydává, jsou přijímány jakožto zákony. Takovéto mínění se nebude zajímat o jednotlivý obsah rozhodnutí legislativy, nýbrž o obecné vlastnosti onoho druhu pravidel, jaká se od zákonodárce čekají a jaká jedině je lid ochoten podpořit. Tato moc mínění nespočívá na schopnosti těch, kdo ho zastávají, podniknout nějakou společně dohodnutou akci, nýbrž je to pouhá negativní moc odepřít tu podporu, na níž moc zákonodárce vposledku spočívá. Neexistuje tudíž logická nutnost, že nejvyšší moc musí být všemocná. Ve skutečnosti to, co všude nejvyšší mocí je, totiž ono mínění, které plodí loajalitu, bude omezenou mocí, ačkoli vposledku moc všech zákonodárců omezuje.  Tato nejvyšší moc je tudíž moc negativní, avšak jako moc odepřít loajalitu omezuje veškerou pozitivní moc. A ve svobodné společnosti, v níž veškerá moc spočívá na mínění, bude tato nejvyšší moc mocí, která nic neurčuje přímo, a přesto řídí veškerou moc pozitivní tím, že toleruje pouze jisté druhy výkonu moci.“ Potud Hayek.

Interpretace stanoviska Haykova

    Hayek vychází ze svého stanoviska řádu „vytvořeného“ („exogenního“, „taxis“, umělého, „organizace“) a řádu „vyrostlého“ („endogenního“, „kosmos“, „spontánního“) a toto východisko je také podkladem této interpretace. Podle Hayeka moderní vývoj práva je v široké míře veden falešnou ekonomií, kde „rozhodující faktory, které budou určovat tento vývoj, budou vždycky velice abstraktní a často to budou nevědomky zastávané názory na to, co je správné a výhodné, a nikoli jednotlivé účely nebo konkrétní přání. Není to ani tak to, co lidé vědomě zamýšlejí, jako spíše jejich mínění o přípustných metodách, co určuje nejen to, co se dělá, nýbrž také to, zda bude mít někdo moc to udělat. Toto je poselství znovu a znovu nalézané největšími badateli o společenských záležitostech a vždycky přehlížené, totiž třebaže to vypadá tak, že jsou lidé především vedeni svým zájmem, ba dokonce jen jim samotným, a stejně tak i veškeré lidské záležitosti, jsou zcela vedeni míněním… Jinými slovy, právo nemá sestávat z abstraktních pravidel, která utváření spontánního řádu svobodným jednáním jednotlivců umožňují tím, že vymezují prostor jejich jednání, nýbrž má být nástrojem uspořádání nebo organizace, jímž je jednotlivec přinucen sloužit konkrétním účelům.“ Z uvedeného tedy plyne, že právo se týká v pojetí Hayka „vytvořeného řádu“, umělého řádu, „organizace“ a nikoli „spontánního řádu“, „vyrostlého řádu“, neboť jde o konkrétní a účelová pravidla.  
    Hayek pak dále ve své interpretaci pojmu práva konstatuje, že se změnil pojem práva a že právo bylo vždy starší než zákonodárství, třebaže u kmenové společnosti nemuselo jít o právo „artikulované“, „verbalizované“, neboť primitivní společnost nebyla schopna právní pravidla takto přesně označit a vymezit. Pokud Hayek hovoří o změně pojetí práva, vychází ze skutečnosti, že před touto změnou právo a zákony existovaly jako přirozené právo, zvykové a obyčejové právo, jako např. i římské právo. Hayek tuto změnu v právu vysvětluje a vymezuje takto: „Ve formě, ve které se toto přesvědčení nyní široce zastává, totiž že veškeré právo je, může být a má být produktem neomezené invence zákonodárce, je však chybným, mylným produktem toho konstruktivistického racionalismu, který jsme popisovali výše. Později uvidíme, že celé pojetí právního pozitivismu, které všechny zákony odvozuje od vůle zákonodárce, je produktem intencionalistického omylu charakteristického pro konstruktivismus, je znovu upadnutím do těch teorií lidských institucí, podle nichž jsou tyto instituce vědomě vytvořené a jež jsou v nesmiřitelném konfliktu se vším, co víme o vývoji práva a většiny dalších lidských institucí.“
    Hayek dále vyslovuje poučení z etologie (tj. nauka zabývající se životními projevy živočichů a člověka) a kulturní antropologie (nauka o vzniku, vývoji a tělesných vlastnostech člověka a jeho plemen) a uvádí, že komparativní (srovnávající) studium chování vrhlo velmi důležité světlo na vývoj práva v těchto hlavních bodech: za prvé že bylo objasněno, že jednotlivci se naučili dodržovat pravidla chování (a prosazovat je) dlouho předtím, než taková pravidla mohla být vyjádřena slovy, tj. artikulována a verbalizována; a za druhé, že tato pravidla se vyvinula proto, že vedla k utváření řádu v činnostech skupiny jako celku, „který musí být jasně odlišován od pravidelností v jednání jednotlivců, ačkoli jsou pravidla výsledkem těchto pravidelností, neboť je to právě účinnost výsledného řádu v jednáních která bude určovat, zda skupiny, jejichž členové dodržují jistá pravidla chování, převládnou. Tato pravidla produkovala ve společnostech „proces selektivní evoluce vysoce ritualizované formy“ a zabezpečovala mírový řád.
    
    Přijímám Haykova slova o dvou myšlenkách a přesvědčeních moderní doby. Hayek dále tvrdí, že není třeba, aby se nějak omezovala za daného stavu zákonodárná moc státní legislativy, neboť stav moderního myšlení a mínění „způsobuje, že pouze jisté druhy příkazů, jež legislativa vydává, jsou přijímány jakožto zákony. Takovéto mínění se nebude zajímat o jednotlivý obsah rozhodnutí legislativy, nýbrž o obecné vlastnosti onoho druhu pravidel, jaká se od zákonodárce čekají a jaká jedině je lid ochoten podpořit.“ Jinými slovy to znamená, že státní legislativa sice učiní celou řadu rozhodnutí a příkazů, avšak lid nepřijme všechna tato rozhodnutí jako závazné zákony, provede v nich určitou selekci, vyčlenění těch příkazů, s nimiž lid nebude souhlasit. Lid v tom nebude postupovat vůči legislativě nějak revoltujícím způsobem, nebude však plně loajální vůči legislativě, nebude ji zcela podporovat. Omezení legislativy, tato negativní moc lidu plně podporovat legislativu, bude tedy spočívat jen v uvedeném ztrátě plné loajality lidu a legislativa proto ztratí svou plnou suverenitu a moc legislativy vůči lidu nebude všemocná. Lid tedy bude mít nejvyšší negativní moc odepřít vládě a legislativě svou loajalitu a tím oslabit její všemocnost. A proto lze závěrem souhlasit s Haykovým tvrzením, že „ve svobodné společnosti, v níž veškerá moc spočívá na mínění (tj. lidu), bude tato nejvyšší moc mocí, která nic neurčuje přímo, a přesto řídí veškerou moc tím, že toleruje pouze jisté druhy výkonu moci“. Plná suverenita tedy nespočívá na legislativě, nýbrž na lidu. Tolik interpretace Hayka.   
    Poněvadž obě tyto přílohy představují materii nesmírné důležitosti, doporučuji jejich pečlivé přečtení a promyšlení, pročíst vícekrát.       

Role myšlenkových fikcí v právu

    V probírané problematice jsme zjistili, že se jedná o vyloženou fikci, kterou lidstvo přijímá s naprostou samozřejmostí, aniž by je přivádělo k nějakému podrobnějšímu uvažování. To nás přivádí k tomu, že si uvědomujeme, že v běžném životě narážíme na celou řadu fikcí, které nám ani nepřipadne, že se jedná o něco pochybného a jsme ochotni se k nim hlásit jako ke skutečnosti. Nebude na škodu, když se o těchto fikcích zmíníme, přičemž nemá jít o nějaký výčet zevrubný a vyčerpávající, nýbrž namátkový a demonstrativní.
Fikce o Společenské smlouvě: Když pročítáme dílo Thomase Hobbese (1588-1679) „Leviathan“ a „Společenskou smlouvu“ od Jeana Jaquesa Rousseaua (1712-1778), klademe si otázku, odkud oba autoři čerpali své vědomosti o tom, že lidstvo uzavřelo společenskou smlouvu, čímž založilo svůj stát, který vznikl právě na základě uzavřené smlouvy a marně pátráme v historii, že by k něčemu takovému došlo také v naší zemi. Přesto tato mylná fikce existuje stále a stává se předmětem školní výuky.
Fikce o vůli většiny při volbách a dokonce většinová záruka pravdy: Vysoká preference politické strany v očích voličů vede často k volebnímu vítězství této strany ve volbách, ale v důsledku koaličního jednání stran tomu nemusí být vždy tak. Každopádně většinový názor nemá nic společného s otázkou pravdy.
Fikce o původu světa „Velkým třeskem“:  Není tu důkazu a je pochybné, zda se takový důkaz skutečně ukáže.
Fikce o původu člověka: Opouští se přesvědčení, že by člověk mohl vzniknout z opice.           
Fikce o Darwinově teorii: V jisté míře se evoluční teorie připouští, v jisté míře zůstává spornou.
Fikce maximální rychlosti ve vesmíru: Je to odhad, nikoli spolehlivý údaj.
Fikce dopravy mezi stanicemi „A“ a „B“ (obecný námět): Antická řecká filosofie znala pojmy: epistémé (vědění) a doxa (mínění, dnes také věření, víra). Oba tyto pojmy hrají i dnes velmi významnou roli v lidském myšlení. Zatímco tisíciletý vývoj myšlení zpochybnil dřívější jistotu pojmu vědění, kde jistota vědění byla oslabena, nahrazena ověřováním, „verifikací“, později ještě přísnější
 „falsifikací“ a dnes, kdy si nejsme ani uskutečněním falsifikace jisti svým závěrem o pravdě, jsme ochotni považovat určitý poznatek, určitý soud, za pevné vědění a dokonce za pravdu, nejistota nás vede s ohledem na možnost nějaké příští falsifikace k tomu, že svůj soud a poznatek považujeme jen za „hypothesu“, která může být vyvrácena a naše vědění se stává pouhou vírou.
Dejme tomu např., že stojíme na stanici „A“ tramvaje a klademe si otázku, zda nás příští tramvaj doveze do stanice „B“. Podle vyvěšeného jízdního řádu jsme ubezpečeni, že takovéto spojení je skutečné, ověřené praxí, dopravním řádem, a tak „víme“, že očekávaná tramvaj nás do stanice „B“ doveze. Ale skutečnost může být jiná. Tramvajím je vypnut proud, spadne trolej na uvedené cestě, dojde ke srážce na uvedené cestě, atd. atd., a tramvaj do stanice „B“ nedojede. Svou jistotu vědění jsme opírali o jízdní řád a o nám neznámé okolnosti. Věděli jsme tedy, že nás tramvaj doveze do stanice „B“, nebo jsme to jen věřili, předpokládali, domnívali jsme se o tom. To nás však vede k našemu dřívějšímu suverénnímu postoji „vědění“, k otázce, zda naše myšlení a vytvářené závěry nás spíše nevedou k pojmu „mínění“, „víra „doxa“, pozbyli jsme jako lidstvo jistotu „epistémé“ a nemá pravdu Hayek ve svém tvrzení o neznámých faktech, které hrají takovou roli v našem životě? Nebyla by naše odpověď na danou otázku dopravy příhodnější, říci: „Doufám. Jak Pán Bůh dá.“ Tolik k tomuto bodu fikce v dopravě.

Josef Plocek