My Evropané na našem stupni vývoje a vzdělanosti přijímáme se samozřejmostí demokratickou formu vládního uspořádání a považujeme tuto formu za ideální. Někdy dokonce jdeme tak daleko, že ji pojímáme ve smyslu dogmatismu jako náboženství a zapomínáme na známá slova Winstona Churchilla, který si byl kriticky vědom nedostatků demokracie, ale vycházel ze stanoviska, že demokracie je tou nejlepší vládní formou, kterou máme k dispozici. Je proto našim úkolem spatřovat v ní formu nikoli ideální, nýbrž pouze optimální. Stali jsme se dědici poznatků filosofa Montesquieua (1689-1755), s jeho snahou oddělení ve státě moc zákonodárnou a výkonnou, známe také kritická stanoviska F. A. Hayeka (1899-1992) a jsme si vědomi toho, že musíme při praxi demokracie dodržovat určité kautely, abychom dosáhli optimálního výsledku v pochopení a aplikaci takovéto vládní formy. Je samozřejmé, že přijímáme zcela právní formu demokracie, ale v této úvaze si budeme všímat těch okolností, kdy budeme musit na tuto formu hledět kritičtěji a přidržet se více ducha demokracie.

         Mnozí lidé si navykli považovat za demokracii pouze konkrétní soubor institucí, který se nachází v západních zemích Evropy, který představuje v zastupitelském orgánu zákon a podílí se na vládnutí. Tento soubor institucí je sice předpokladem demokracie, nevyčerpává však nikterak její podstatu. Teprve zastupitelská funkce těchto institucí slouží jako podstatná složka demokracii, tj. její legislativa, exekutiva, soudnictví včetně policejních orgánů, politických stran, státních zastupitelství, ministerstev a všech ostatních úřadů vlády.

         Neomezená moc jako osudová vada demokracie. Tragickou iluzí bylo, že přijetí demokratických procedur umožnilo obejít se bez všech ostatních omezení vládní moci. To také posílilo přesvědčení, žekontrola vlády demokraticky zvolené legislativy adekvátně nahradí tradiční omezení, zatímco ve skutečnosti nutnost vytvářet organizované většiny na podporu programu konkrétních akcí ve prospěch zvláštních skupin zavedlo nový zdroj svévole a stranění a přivodilo výsledky, které nejsou v souladu s morálními principy většiny. Objevil se také zhoubný princip suverenity parlamentu, podle něhož je zastupitelské shromáždění nejen největší, nýbrž také neomezenou autoritou. Neomezenost autority se někdy má za nutný důsledek nejvyšší autority, avšak tomu tak není. Podle Hayeka nárok parlamentu na suverenitu znamenal nejprve pouze to, že nad sebou neuznával žádnou jinou vůli; až postupně začal znamenat nárok na to, aby mohl dělat to, co se mu líbí – což nutně neplyne z nároku na suverenitu, protože souhlas, na němž je jednota státu a tudíž moc každého jeho orgánu založena, může pouze omezovat moc, ale nemusí udělovat pozitivní moc jednat. Je to věrnost, co vytváří moc a moc takto vytvořená se rozšiřuje jen potud, pokud byla rozšířena se souhlasem lidu. A jenom proto, že se na to zapomnělo, se ze suverenity zákona stalo něco, co je stejné jako suverenita parlamentu.

         A Hayek dále pokračuje: Existují však silné důvody pro to si myslet, že to, co tyto instituce ve skutečnosti produkují, je velkou měrou spíše nezamýšleným výsledkem konkrétního druhu mechanismu, který jsme sestrojili k zajištění toho, co považujeme za vůli většiny, než uvědomělým rozhodnutím většiny nebo kohokoli jiného. Zdá se, že kdekoli přestaly být demokratické instituce omezené tradicí vlády zákona, vedly nejenom k ´totalitní demokracii´, nýbrž v příslušné době i k ´plebiscitnímu diktátorství´. To by nás mělo přivést k pochopení skutečnosti, že opravdu vzácným majetkem není konkrétní soubor institucí, nýbrž některé méně hmatatelné tradice a že degenerace těchto institucí může být dokonce nutným výsledkem všude tam, kde vnitřní logika mechanismu není kontrolována nadvládou existujících obecných představ spravedlnosti.

         Má-li veškerá donucovací moc spočívat na mínění většiny, pak by také neměla sahat dále, než kde může většina doopravdy souhlasit. To neznamená, že většina musí zvlášť schvalovat každé konkrétní jednání vlády. To však znamená, že jednotlivec by měl být vázán povinností podřizovat se pouze takovým příkazům, jak nutně vyplývají z obecných principů schválených většinou a že by moc představitelů většiny měla být neomezená pouze při spravování konkrétních prostředků, které dostala k dispozici.

          Moc donucovací je nezbytná, má-li být udržen životný řád, na němž mají všichni zájem. Avšak toto ospravedlnění nesahá dále, než je potřeba. Neexistuje jasně žádná potřeba, aby kdokoli, třebas většina, měl moc nad všemi konkrétními jednáními nebo věcmi, které se ve společnosti vyskytují. Z důvodu spravedlnosti je oprávněné donucení, ale ne každé rozhodnutí většiny je spravedlivé.

         Dohoda o obecných pravidlech a o konkrétních opatřeních: Ve společnosti nikdo nemůže znát všechna jednotlivá fakta nebo mít názor na fakta, která by se mohla stát předmětem rozhodování vlády. Žádný člen takovéto společnosti nemůže znát více než malou část obsažné struktury vztahů, které vytvářejí společnost; avšak jeho přání ohledně vytváření podmínek v tom úseku celkové struktury, k němuž patří, se budou nutně dostávat do konfliktu s přáním ostatních. Lze přijmout určitá obecná pravidla, která vedou všechna konkrétní opatření a která bude uznávat i většina. Rozhodující skutečností je nejen to, že ve velké společnosti bude skutečný většinový názor existovat pouze ohledně obecných principů, nýbrž to, že většina může vykonávat určitou kontrolu nad výsledkem tržního procesu jen tehdy, jestliže se sama omezí na stanovování obecných principů a zdrží-li se zasahování do jednotlivostí, i když jsou jednotlivé výsledky v rozporu s přáním. Může vzniknout konflikt mezi obecnými pravidly, která bychom chtěli, aby se dodržovala, a jednotlivými výsledky, které si přejeme. V průběhu konkrétního rozhodování o specifických problémech budou tudíž voliči nebo jejich zástupci často vedeni k podpoře opatření, která jsou v rozporu s principy, které by byli rádi, kdyby se všeobecně dodržovaly. Dokud neexistují žádná pravidla, která by byla závazná pro ty, kteří rozhodují o konkrétních opatřeních, je tudíž nevyhnutelné, že většiny budou schvalovat opatření téhož druhu, jaký by pravděpodobně zakázaly jednou pro vždy, kdyby měly hlasovat o principu.

         Rozdělení demokratických pravomocí. Ztráta původního pojetí funkcí zákonodárného orgánu: Zákonodárné orgány musejí podléhat omezením, nemá-li být narušena individuální svoboda. Nejproslulejší výraz dostala tato doktrína od Johna Locka, který skutečně tvrdil, že zákonodárná autorita je autoritou jednat určitým způsobem. A navíc, tvrdil Locke, ti, kteří tuto autoritu mají, by měli dělat pouze obecná pravidla. ´Mají vládnout pomocí předem vyhlášených ustavených zákonů, které se nesmějí v jednotlivých případech měnit. Jedním z nejvlivnější výkladů Johna Trencharda zní: ´Když poslanci jednají ve svém vlastním zájmu tak, že jednají v zájmu svých zmocnitelů, když mohou dělat jen takové zákony, kterým se musejí oni sami a jejich poslanci podřizovat, že když mohou udělat jen takovou škodu, která dopadne na jejich vlastní hlavy společně s jejich krajany, jejich zmocnitelé pak mohou očekávat dobré zákony, malé škody a velkou hospodárnost.

         Existující zastupitelské instituce byly utvářeny potřebami vlády, nikoli zákonodárství: Současná struktura demokratických vlád byla rozhodujícím způsobem určena skutečností, že jsme zastupitelská shromáždění pověřili dvěma zcela odlišnými úkoly. Nazýváme je ´zákonodárné orgány´, avšak zdaleka největší část jejich práce nespočívá v artikulaci a schvalování obecných pravidel chování, nýbrž v řízení vládních opatření týkajících se konkrétních záležitostí. Nicméně tím, že se každé rozhodnutí tohoto shromáždění nazve ´zákon´, ať už ustanovuje pravidlo nebo schvaluje konkrétní opatření, se ztratilo samotné vědomí toho, že jsou to různé věci. Pravděpodobně nejdalekosáhlejším účinkem toho je, že samotná struktura a organizace zastupitelských shromáždění byly určeny potřebami jejich vládních úkolů, nevyhovují však moudrému vytváření pravidel. Avšak s tím, jak se stávalo hlavním úkolem zastupitelských shromáždění spíše vládnutí než zákonodárství, jejich účinnost při zvládání tohoto úkolu vyžadovala uvnitř těchto shromáždění existenci většiny členů, kteří se dohodli na programu činnosti. Charakter moderních parlamentních institucí byl ve skutečnosti plně utvářen spíše těmito potřebami demokratické vlády než potřebami demokratického zákonodárství v přísném slova smyslu zákonodárství. Veškerá zkušenost ukázala, že kde se má demokratická vláda těchto úkolů účinně zhostit, musí být organizována na stranickém principu. Když má být voličstvo schopno posuzovat její výkonnost, musí mezi zastupiteli existovat organizovaná skupina, která je považována za odpovědnou za chování vlády, a organizovaná opozice, která vládu sleduje a kritizuje a nabídne alternativní vládu, začnou-li být lidé nespokojeni s tou, která je u moci. V žádném případě však není pravda, že sbor zřízený hlavně pro účely řízení vlády je také vhodný pro úkol zákonodárství v přísném smyslu slova, tj. pro úkol určovat trvalý rámec právních pravidel, pod jejichž působením musí plnit své denní úkoly. Má-li se o takových otázkách rozhodnout demokraticky, rozhodovat se bude o tom, čí zájmy mají zvítězit nad zájmy jiných. Správa společných prostředků pro veřejné účely tudíž vyžaduje více než jen dohodu o pravidlech správného chování. Vyžaduje dohodu o relativním významu konkrétních cílů. Co se týče správy oněch společenských zdrojů, které jsou odděleny, aby je používala vláda, někdo musí mít moc rozhodovat, k jakým cílům mají být použity. Rozdíl mezi společností svobodných lidí a totalitní společností spočívá víceméně ve faktu, že ve společnosti svobodných lidí to platí pouze o omezené výši zdrojů, které jsou specificky určené pro vládní účely, zatímco v totalitní společnosti to platí o všech společenských zdrojích včetně samotných občanů. Nazýváme-li dnes ´zákon´ také oprávnění ke konkrétním vládním aktům udělované rozhodnutím zastupitelského shromáždění, takovéto ´zákonodárství´ není zákonodárstvím v tom smyslu, v němž se tento pojem používá v teorii oddělení pravomocí; znamená to, že demokratické shromáždění vykonává exekutivní pravomoci, aniž je vázané zákony ve smyslu obecných pravidel chování, která nemůže měnit.

         Sbory se specificky zaměřenými pravomocemi nejsou způsobilé vytvářet zákony: Chceme-li demokratickou vládu, pak, i když zcela zřejmě existuje potřeba zastupitelského sboru, v němž by lid mohl vyjadřovat svá přání ohledně všech problémů, které se týkají jednání vlády, sbor zaujatý hlavně těmito problémy je málo způsobilý pro úkol vlastního zákonodárství. Očekávat od něho, že bude dělat obojí, znamená chtít po něm, aby se sám zbavil některých prostředků, jejichž pomocí může nejpříhodněji a nejúčelněji dosahovat bezprostředních cílů vlády. Při vykonávání vládních funkcí nebude ve skutečnosti vázán žádnými obecnými pravidly, neboť může v každém okamžiku vytvořit pravidla, která mu umožní udělat to, co se zdá, že momentální úkol vyžaduje. Takováto kombinace vlády a moci vytvářet pravidla v rukou jednoho zastupitelského sboru, je zcela zřejmě neslučitelná nejenom s principem oddělení pravomoci, nýbrž také s ideálem vlády podřízené zákonu a panství zákona. Současná situace je taková, že se ztratilo samotné vědomí rozdílu mezi zákonem ve smyslu pravidel správného chování a zákonem ve smyslu vyjádření vůle většiny ohledně nějaké konkrétní věci. Představa, že zákonem je cokoli, o čem takzvaný zákonodárný orgán rozhodne způsobem předepsaným ústavou, je výsledkem zvláštních institucí evropské demokracie, protože tyto instituce jsou založeny na chybné víře, že uznaní představitelé většiny lidu musejí mít nutně neomezené pravomoci. Pokud se samo shromáždění zabývá pravidly správného chování, většinou to budou vedlejší produkty vládnutí sloužící potřebám vlády. Takovéto zákonodárství bude mít tendenci postupně zvětšovat plné moci vládní mašinérie a namísto toho, aby vládě ukládalo omezení, stává se nástrojem pomoci v dosahování konkrétních cílů. Ideál demokratické kontroly vlády a ideál omezení vlády zákonem jsou tudíž rozdílné ideály, kterých dozajista obou nelze dosáhnout tím, že se do rukou téhož zastupitelského orgánu vloží jak tvorba zákonů, tak vládní pravomoci. Během raného období zastupitelské vlády bylo stále ještě možné považovat členy parlamentu za představitele obecných a nikoli konkrétních zájmů.

         Charakter existujících ´zákonodárných orgánů´ určovaný jejich vládními úkoly: Charakter existujících zastupitelských orgánů byl v průběhu času utvářen téměř zcela jejich vládními úkoly, tj. zájmem o vládní opatření a ne o zákonodárství. Přinejmenším v dolních sněmovnách je rozpočet, který je samozřejmě od vlastního zákonodárství tak daleko, jak jen něco může být, hlavní událostí roku. Všechno to směřuje udělat z členů orgánu spíše agenty zájmů jejich voličů než zástupce veřejného mínění. Volba nějakého jednotlivce se stává spíše odměnou za dodání statků než výrazem důvěry, že zdravý rozum, čestnost a nestrannost, které prokázal ve svých soukromých záležitostech, ho povedou stejně i v jeho službě veřejnosti. Skutečnost, že se zastupitelé zabývají téměř výlučně spíše vládou než zákonodárstvím, je důsledkem faktu, že vědí, že jejich znovuzvolení závisí hlavně na pověsti jejich vládní strany a ne na zákonodárství. Jelikož jednotlivý zastupitel ví, že jeho znovuzvolení bude záviset hlavně na popularitě jeho strany a na podpoře, kterou od ní dostane, budou to krátkodobé účinky opatření přijatých touto stranou, co bude jeho hlavním zájmem. Dnešní strana není dohodnutá na hodnotách, nýbrž sjednocená ke konkrétním účelům. K úkolu stanovovat meze toho, co může vláda dělat, je jasně zapotřebí zcela jiného typu osobnosti, než je ten, jehož hlavním zájmem je zajišťovat si své znovuzvolení tím, že bude svým podporovatelům rozdávat zvláštní výhody. Je patrné, že zákonodárná práce přechází stále víc a víc do rukou byrokracie, která má samozřejmě malou moc, aby udržela pod kontrolou vládní rozhodování zákonodárných orgánů, které jsou příliš zaneprázdněné na to, aby se zabývaly zákonodárstvím. Uspořádání, jímž je zájem nejvyšší autority usměrňován hlavně k vládě a nikoli k právu, může vést pouze k trvalému růstu převahy vlády nad právem, a postupně narůstání činnosti vlády je z velké části výsledkem tohoto uspořádání.

         Stranické zákonodárství vede k rozkladu demokratické společnosti: Demokracie, pokud se tento termín nepoužije jednoduše jako synonymum pro rovnostářství, se stále více stává jménem pro stálý proces kupování hlasů, pro uklidňování a odměňování oněch zvláštních zájmů, kterým se v naivnějších dobách říkalo “nekalé zájmy“.

         Konstruktivistická pověra o suverenitě: Představa, že by většina lidu (nebo jeho volených zástupců) mohla mít volnost nařizovat cokoli, na čem se dohodne, a že se musí v tomto ohledu považovat za všemocnou, je úzce spojena s představou suverenity lidu. Její omyl nespočívá ve víře, že veškerá moc by měla být v rukou lidu a že jeho přání budou muset být vyjádřena většinovými rozhodnutími, nýbrž ve víře, že tento nejvyšší zdroj moci musí být neomezený, což jest idea suverenity samotné. To, co umožnilo velkou společnost, nebylo uvědomělé uložení pravidel chování, nýbrž růst takovýchto pravidel mezi lidmi, kteří měli jen malou představu o tom, jaké budou důsledky jejich všeobecného dodržování. Pojetí suverenity spočívá na zavádějící logické konstrukci, která vychází z předpokladu, že existující pravidla a instituce jsou odvozeny z jednotné vůle směřující k jejich vytvoření. Nicméně společnost svobodných lidí ani zdaleka nevzniká z takovéto preexistující vůle schopné uložit lidem pravidla podle své libosti, tato společnost svobodných lidí předpokládá, že veškerá moc je omezená společným přesvědčením, které dalo tuto společnost dohromady a že tam, kde není přítomná žádná dohoda, neexistuje žádná moc. Kromě případů, kdy je politická jednotka vytvořena dobytím, se lidé autoritě podřizují ne proto, aby jí dali možnost dělat si, co se jí zlíbí, nýbrž proto, že někoho pověřují jednat v souladu s určitými společnými představami o tom, co je správné. Neexistuje napřed společnost, která si pak dá pravidla, nýbrž právě společná pravidla jsou tím, co stmeluje rozptýlené tlupy do společnosti. Podmínky podřízení se uznávané autoritě se stávají trvalou mezí jejich pravomocí, protože jsou podmínkou soudržnosti a dokonce existence státu – a tyto podmínky podřízení se v liberálním věku chápaly tak, že donucování se může použít jen k prosazení uznávaných obecných pravidel správného chování. Představa, že musí existovat neomezená vůle, která je zdrojem veškeré moci, je výsledkem konstruktivistické hypostaze, fikce, která však nemá žádný vztah ke skutečnému zdroji loajality. Poslední mezí moci tudíž není něčí vůle ohledně konkrétních věcí, nýbrž něco zcela odlišného: shoda mínění mezi členy konkrétní skupiny ohledně pravidel správného chování.

         Moc není odvozena od nějakého jediného trůnu, nýbrž spočívá na podpoře prostřednictvím společného mínění ohledně určitých principů a nesahá dále, než sahá tato podpora. Ačkoli nejvyšší zdroj uvědomělých rozhodnutí nemůže účinně omezovat své vlastní pravomoci, je sám omezen zdrojem, z něhož svou moc odvozuje, jenž není jiným aktem vůle, nýbrž převládajícím stavem mínění. Myšlenka všemocnosti nějaké autority, všemocnosti, která je následkem zdroje její moci, je tudíž svou podstatou degenerací, která se pod vlivem konstruktivistického přístupu právního pozitivismu objevila všude tam, kde demokracie nějakou delší dobu existovala. Není to však v žádném případě nutný důsledek demokracie, nýbrž pouze důsledek klamné víry, že jakmile se jednou přijaly demokratické postupy, veškeré výsledky mechanismu zjišťování vůle většiny skutečně odpovídají mínění většiny a že neexistují žádné meze kladené rozsahu otázky, s níž může být tímto postupem zjišťován souhlas většiny.

         Požadované rozdělení pravomocí zastupitelských shromáždění: Demokraticky zvolené shromáždění nevyhnutelně požadovalo jak právo řídit vládu, tak moc vydávat zákony. Došlo tak ke kombinaci zákonodárných pravomocí s vládními. Veškerá nejvyšší moc by měla být podřízena testu spravedlnosti a mít volnost dělat to, co si přeje, jedině pokud je připravena podřídit se sama principu, který má být aplikován ve všech podobných případech.

         Záměrem ústav bylo zabránit jakémukoli svévolnému jednání. Avšak žádné ústavě se toho až doposud nepodařilo dosáhnout. Jestliže nejvyšší moc musí vždy dokazovat spravedlnost svých záměrů tím, že se podřizuje obecným pravidlům, pak to vyžaduje institucionální uspořádání, které zajistí, že obecná pravidla budou vždycky převažovat nad jednotlivými přáními držitelů autority. I ta největší většina by měla být ve svých donucovacích činech schopna porušit dříve ustavené pravidlo pouze tehdy, je-li připravena ho výslovně zrušit a sama se podřídit novému. Zákonodárství v pravém slova smyslu by mělo být vždycky spíše závazkem jednat podle stanovených principů, než rozhodnutím, jak jednat v konkrétním případě. Musí tudíž zásadně směřovat k dlouhodobým účinkům být zaměřeno na budoucnost, jejíž konkrétní okolnosti ještě nejsou známé; a výsledné zákony musí směřovat k tomu, aby pomáhaly neznámým lidem v jejich stejně neznámých účelech. Ačkoli je tudíž pravé zákonodárství zásadně úkolem vyžadujícím dlouhý pohled, dokonce delší než při vytváření ústavy, od úkolu vytváření ústavy se liší tím, že musí být úkolem průběžným, musí být vytrvalým úsilím právo postupně zdokonalovat a přizpůsobovat novým podmínkám – být zásadně nápomocné tam, kde jurisdikce nemůže držet krok s rychlým vývojem faktů a mínění. Úkol pravého zákonodárství se liší od úkolu vytváření ústavy také v tom, že se bude týkat pravidel s větší obecností, než jakou mají pravidla obsažená v ústavě. Ústava je zásadně nadstavbou zbudovanou k tomu, aby sloužila prosazování existujícího pojetí spravedlnosti, ne však k tomu, aby je artikulovala: ústava existenci systému pravidel správného chování předpokládá a poskytuje pouze mechanismus k jejich řádnému prosazování. Je zapotřebí trojvrstevný systém zastupitelských orgánů, z nichž jeden by se zabýval téměř trvalým rámcem ústavy a mohl by jednat jen v dlouhých intervalech, když se budou změny v tomto rámci považovat za nezbytné, druhý by se zabýval trvalým úkolem postupného zdokonalování obecných pravidel správného chování a třetí běžným provozem vlády, to jest správou zdrojů jí svěřených.

         Demokracie nebo demoarchie? Hayek uvádí, že musí otevřeně připustit, že má-li demokracie znamenat vládu neomezené vůle většiny, pak není demokrat a dokonce takovouto vládu považuje za zhoubnou a dlouhodobě neprovozovatelnou. To, co potřebujeme, je slovo, které vyjadřuje skutečnost, že vůle většího počtu lidí má autoritu a je pro zbytek lidí závazná pouze tehdy, jestliže ona většina prokáže svůj úmysl jednat spravedlivě tím, že se podřídí obecnému pravidlu. To vyžaduje slovo indikující systém, v němž to, co dává většině legitimní moc, není holá síla, nýbrž prokázané přesvědčení, že to, co nařizuje, považuje za správné. (demokracie x demoarchie, kratein x archein, monarchie, oligarchie, anarchie, atd.).

 

Výklad stanoviska Hayeka k demokracii.

 

         Přestože podané citáty z díla Hayekova jsou dosti srozumitelné, nebude na škodu zastavit se u některých otázek a vážně se nad nimi zamyslit.

         Hayek na více místech svého díla upozorňuje na potíž, máme-li se rozhodovat k nějakému jednání. Zjišťujeme totiž, že nemáme dosti znalostí k tomu, abychom si vytvořili konečný závěr. Naše osobní zkušenost k tomu nestačí, třebaže naše vzdělání může být jakkoli dostatečné. Hayek upozorňuje na to, že k takovémuto rozhodování a k nabytí jistoty nestačí ani velký počet osob, které se rozhodují, neboť v mnohých případech i zkušenost veškerého lidstva by k tomuto cíli nevedla. Proto valná většina našich rozhodnutí spočívá na nedostatečné osobní zkušenosti a osobním poznání.

         Hayekovo dílo upozorňuje na nutnou dohodu o obecných pravidlech a o konkrétních opatřeních. I více osob je schopno dohodnout se na obecných pravidlech lidského chování, zatímco takovéhoto souhlasu nelze dosáhnout o konkrétním opatření. Obecná pravidla jsou totiž zařazena do celkového společenského řádu, se kterým všichni jsou seznámeni a nedělá jim to potíže přijmout takové obecné pravidlo. Naproti tomu v konkrétních opatřeních existuje taková pluralita názorů, že dosažení dohody a souhlasu mnohdy působí značné obtíže. V dalším uvidíme, jaký význam má rozlišení obecných pravidel a konkrétních opatření ve věcech veřejné kontroly v právních institucích.

         Je velkou zásluhou Hayekovou, že upozornil na ten stav ve veřejné správě, kde státní právní instituce mají svěřeny úkoly jednak potřebné pro oblast legislativy, jednak exekutivy. Již jsme narazili na práci filosofa Montesquieua a Locka, kteří se zabývali oddělením moci zákonodárné a výkonné, jakož i účinné kontroly jednotlivých státních a právních instituci, pokud se týče jejich kompetencí. Vládní a legislativní praxe totiž ukázala, že je třeba oddělit práva a funkce jednotlivých státních institucí a orgánů, aby se zamezilo přílišné moci některých z nich a aby se rovněž vyloučil případný chaos a kompetenční kolize, způsobené nepřesností jejich funkčních oblastí. Toto oddělení mocí a kompetencí a možnost účinné kontroly jednotlivých se týká institucí a orgánů, kde jednotlivé instituce nesmí zasahovat do práv institucí jiných a zamezit případně přílišné moci na straně některých z nich. Hayek upozorňuje na okolnost, že parlament, tj, poslanecká sněmovna a senát, má svěřeny úkoly, které patří do oblasti legislativy i exekutivy, takže jediný státní orgán se věnuje tak diametrálně odlišným úkolům, které je třeba držet odděleně a kontrolovat je oba, aby nedocházelo k přehmatům a kompetenčním sporům. Náš parlament totiž má za úkol vydávat v rámci legislativy závazné obecné právní předpisy, přičemž v rámci exekutivy uskutečňuje úkoly pro vládu. Locke již ve své době určil, že legislativa se bude zabývat především koncepcí a vydáváním obecných zákonů a zákonů ústavních, kdežto exekutiva se věnuje úkolům nutným pro denní praxi vlády a v řízení vládních opatření týkajících se konkrétních záležitostí. Tak parlamentu, poslanecké sněmovně a senátu jsou svěřeny právní normy a pravidla příslušející jak legislativě, tak i exekutivě. Chybou je, že normy a pravidla obou sfér jsou označeny jako „zákony“, takže tím je setřen skutečný charakter těchto právních předpisů pod jedním označením. Hayek tuto okolnost kvalifikuje negativně těmito slovy: Pravděpodobně nejdalekosáhlejším účinkem toho je, že samotná struktura a organizace zastupitelských shromáždění byly určeny potřebami jejich vládních úkolů, nevyhovuje však moudrému vytváření pravidel. V prvé době političtí teoretikové vycházeli vstříc potřebám legislativy na úkor exekutivy. Jakmile však úkol hlavních prací se přesunul do oblasti exekutivy, stalo se to na úkor legislativy. Postupovalo se na základě stranického principu, parlament byl odpověden za vládu, nastala potřeba opozice, která vládu sleduje a kritizuje. Avšak podle Hayeka sbor organizovaný hlavně pro řízení vlády za tohoto stavu není vhodný pro účely zákonodárství. Exekutiva vyžaduje, aby v oblasti vlády byly finanční zdroje použity ve prospěch neustálého výběru konkrétních cílů, jimž se má sloužit, což je věcí vládní účelovosti. Zastupitelský sbor tedy figuruje pro dva odlišné úseky činnosti, nelze od něho vyžadovat takovouto rozdílnou orientaci, neboť by se musel nezbytně vzdát některých prostředků, aby uspokojil potřeby vlády. Vláda také nebude vázána obecnými pravidly, neboť parlament jí opatří potřebné pravidlo. Hayek považuje takovouto kombinaci vlády a moci vytvářet pravidla v rukou jednoho zastupitelského sboru za neslučitelnou nejen s principem oddělení pravomocí, nýbrž také s ideálem vlády podřízené zákonu a panství zákona.

         Uvedeným řešením se také mění charakter existujících „legislativních orgánů“, určovaný jejich vlastními úkoly. Agenda rozpočtová např. nemá nic společného s legislativou, stejně jako tvorba ústavy s exekutivou. Agenda legislativy směřuje dlouhodobě do budoucnosti, poslání vlády je aktuálnější, určené na kratší dobu. Skutečnost, že se zastupitelé zabývají téměř výlučně spíše vládou než zákonodárstvím, je důsledkem faktu, že vědí, že jejich znovuzvolení závisí hlavně na pověsti jejich politické strany a ne na zákonodárství. To však také působí na jejich charaktery a životní orientaci. Jejich zájmem budou krátkodobé účinky opatření přijatých stranou, to bude jejich hlavním zájmem. Takovýto příklon k vládě může vést k převaze vlády nad právem, narůstání činnosti vlády, přenesení moci do ministerstev a do byrokracie. Podle Hayeka stranické zákonodárství vede k rozkladu demokratické společnosti. Vhodné řešení by si vyžadovalo zavést trojvrstevný systém zastupitelských orgánů, z nichž jeden by se zabýval téměř trvalým rámcem ústavy a mohl by jednat jen v dlouhých intervalech, když budou změny nezbytné; druhý by se zabýval trvalým úkolem postupného zdokonalování obecných pravidel správného chování a třetí běžným provozováním vlády, tj. správou zdrojů jí svěřených. V ČR by pak bylo třeba provést změnu, aby soudy a státní zastupitelstva, které vyžadují svobodu, volnost a svéodpovědnost, nespadaly pod rozhodování ministra spravedlnosti, tedy pod vliv exekutivy.

         Můžeme tedy tuto úvahu o potížích demokracie rekapitulovat: Je vadná, že parlament jako moc zákonodárná i výkonná vydává dvojí zákony, jednak skutečné legislativní pravidla chování obecně platná, ale i zcela konkrétní exekutivní zákony vyžadované vládou, orgánem čistě exekutivním, pro její působení ve státě, takže moc legislativní a exekutivní nejsou od sebe odděleny, jak by měly být a ministerstvo spravedlnosti jako orgán exekutivní rozhoduje v záležitostech vyloženě legislativních, soudních a státně zastupitelských.

         Odpovídají i pravdě a skutečnosti slova Hayekova za éry „Opoziční smlouvy“, kdy jsme opustili systém demokratický a kdy spravedlnost nebyla nosným principem v naší politice: Zdá se, že kdykoliv přestaly být demokratické
instituce omezené tradicí vlády zákona, vedly nejenom k „totalitní demokracii“, nýbrž v příslušné době i k „plebiscitnímu diktátorství“. To by nás mělo přivést k pochopení skutečnosti, že opravdu vzácným majetkem není konkrétní soubor institucí, nýbrž některé méně hmatatelné tradice a že degenerace těchto institucí může být dokonce nutným výsledkem všude tam, kde vnitřní logika mechanismu není kontrolována nadvládou existujících obecných představ spravedlnosti.